Корпоративна власність: принципи
управління та особливості регулювання
Одним із головних чинників, який впливає на успішну діяльність товариства, є можливість його доступу до інвестиційних ресурсів. Водночас, товариство не може розраховувати на довіру інвесторів та надходження зовнішнього фінансування, якщо воно не вживає заходів щодо запровадження ефективного корпоративного управління, а саме: належного захисту прав інвесторів, надійних механізмів управління та контролю, відкритості та прозорості у своїй діяльності.
У широкому розумінні корпоративне управління розглядають як систему, за допомогою якої спрямовують та контролюють діяльність товариства. У рамках корпоративного управління визначається, яким чином інвестори здійснюють контроль за діяльністю менеджерів, а також яку відповідальність несуть менеджери перед інвесторами за результати діяльності товариства. Належна система корпоративного управління дозволяє інвесторам бути впевненими у тому, що керівництво товариства розумно використовує їх інвестиції для фінансово-господарської діяльності і, таким чином, збільшується вартість частки участі інвесторів в акціонерному капіталі товариства. Щоправда, належне корпоративне управління не обмежується винятково відносинами між інвесторами та менеджерами, а передбачає також урахування законних інтересів та активну співпрацю із заінтересованими особами, які мають легітимний інтерес у діяльності товариства (працівниками, споживачами, кредиторами, державою, громадськістю тощо). Це пов’язано з тим, що товариство не може існувати незалежно від суспільства, в якому воно функціонує, і кінцевий успіх його діяльності залежить від внеску всіх заінтересованих осіб. Тобто саме належний рівень корпоративного управління сприяє забезпеченню того, аби корпорація працювала на благо всього суспільства, допомагає підтримувати довіру інвесторів і залучати довгостроковий капітал.
За останні кілька років всі ці аспекти для України набули значної актуальності. Водночас, для країн Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), де вже проведено значну роботу щодо вдосконалення корпоративного права, це вже майже пройдений етап. Скажімо, недавні фінансові кризи в Азії та інших регіонах наочно продемонстрували державам всього світу, чому питання прозорості та підзвітності у корпоративному управлінні є такими важливими для забезпечення довіри інвесторів та ефективності національної економіки.
ПРИНЦИПИ УПРАВЛІННЯ
Тим часом, як стверджують експерти, і досі в світі немає єдиної моделі гарного корпоративного управління. Відмінності у правових системах, інституційних структурах та традиціях призводять до того, що в різних країнах практикуються різні підходи. Але всі моделі корпоративного управління об’єднує те, що в них першочергова увага надається інтересам акціонерів, які ввіряють корпорації власні інвестовані заощадження для розумного та ефективного використання. За міжнародними стандартами саме корпоративне управління визначає механізми, за допомогою яких формулюються цілі компанії, визначаються засоби їх досягнення та контролю за їхньою діяльністю. Тобто система корпоративного управління має створювати стимули для того, аби рада директорів та правління прагнули досягнення цілей, що відповідають інтересам компанії та акціонерів, а також має полегшувати ефективний моніторинг їхньої діяльності, тим самим підштовхуючи їх до ефективнішого використання ресурсів.
Наприклад, робота, проведена у країнах-членах ОЕСР, дозволила виявити деякі загальні елементи, що лежать в основі гідного корпоративного управління. Принципи побудовано на цих загальних елементах та сформульовано таким чином, аби охопити різні існуючі моделі. Звичайно ж, принципи не мають обов’язкового характеру і не мають на меті дати детальні рецепти щодо розробки національного законодавства. Їх завдання – окреслити загальні правила, орієнтири. Однак саме принципи корпоративного управління, розроблені країнами-членами ОЕСР, стали фундаментом для вітчизняної нормотворчості у цій галузі.
Зокрема, одним із перших документів такого плану став Указ Президента України „Про додаткові заходи щодо розвитку фондового ринку України” від 26 березня 2001р. №198/2001, яким на ДКЦПФР було покладено методологічне забезпечення запровадження та розвитку загальноприйнятих принципів корпоративного управління. А вже через рік (Указом Президента України від 21 березня 2002р. №280/2002) було визнано за необхідне подальше вдосконалення правових засад корпоративного управління в акціонерних товариствах, яке б забезпечило:
ефективний захист прав та законних інтересів акціонерів через:
забезпечення можливості представництва дрібних акціонерів у спостережній раді акціонерного товариства шляхом запровадження процедури кумулятивного голосування під час формування цієї ради;
установлення особливостей укладання товариством угод, які можуть суттєво вплинути на фінансовий стан товариства, а також недопущення укладання угод, що суперечать інтересам товариства;
урегулювання порядку придбання товариством власних акцій, зокрема, визначення випадків обов’язкового викупу товариством у акціонера належних йому акцій товариства за ринковими цінами;
забезпечення захисту прав акціонерів та кредиторів товариства в процесі реорганізації товариства;
запровадження обов’язкового повідомлення особою про намір придбати контрольний пакет акцій відповідного товариства та визначення порядку такого повідомлення;
установлення адміністративної відповідальності посадових осіб товариства за порушення прав акціонерів;
забезпечення участі акціонерів у процесі провадження справ про банкрутство товариства;
удосконалення процедури підготовки та проведення загальних зборів акціонерів;
удосконалення системи внутрішнього контролю з метою додержання інтересів акціонерів та товариства в процесі діяльності товариства;
запровадження системи моніторингу порушень прав акціонерів;
удосконалення системи надання, змісту та структури інформації про діяльність акціонерного товариства;
врегулювання відносин між органами управління акціонерного товариства з чітким визначенням компетенції кожного з них;
впровадження загальновизнаних цивілізованих, доброчесних норм ділових відносин у процесі здійснення корпоративного управління тощо.
Все це і стало передумовою того, що вже 11 грудня 2003р. рішенням ДКЦПФР були затверджені вітчизняні „Принципи корпоративного управління” (далі – Принципи). Власне так і мало бути, адже ще під час публічних обговорень проекту Принципів, які тривали протягом липня-жовтня 2003р. у всіх регіонах України за участю представників акціонерних товариств, професійних учасників фондового ринку, державних установ, науковців, громадськості, інших заінтересованих осіб, були висловлені численні пропозиції щодо документа та загальна підтримка необхідності його прийняття. У підготовці Принципів корпоративного управління також взяли участь члени Консультаційно-експертної ради Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку і Спеціальної робочої групи з питань корпоративного управління та прав акціонерів.
Слід зазначити, що Принципи є свого роду посібником, який дає відповіді на питання, як українським підприємствам подолати „кризу довіри” вітчизняних та іноземних інвесторів та як залучати фінансові ресурси на вітчизняному і на міжнародних фондових ринках. Документ містить у собі найкращі стандарти та правила, які домінують в усьому світі на фінансових ринках і дотримання яких є однією із необхідних умов залучення інвестицій. Адже зрозуміло, що питання корпоративного управління є важливими для всіх видів товариств, однак, найбільшу актуальність вони мають для підприємств, які відчувають гостру потребу у фінансових ресурсах.
Окрім того, Принципи корпоративного управління дають відповіді не тільки на питання, як мобілізувати капітал, але й яким чином здійснювати належний контроль за його ефективним використанням. Відповідь на це питання є ключовим завданням корпоративного управління і обумовлена проблемою, яка виникла внаслідок розмежування функцій власності та управління і необхідністю приділення належної уваги захисту прав інвесторів в умовах, коли одні особи володіють товариством, а інші ним управляють.
З огляду на це Принципи корпоративного управління адресовані, насамперед, тим українським підприємствам, яким потрібні інвестиції і які готові для їх залучення відповідати найвищим стандартам корпоративного управління. Потенційно – це відкриті акціонерні товариства, акції яких купуються та продаються на організованому фондовому ринку. Водночас, документ містить універсальні принципи та рекомендації щодо ефективного управління товариством. Тому його положення можуть застосовувати як акціонерні товариства, так й інші види товариств у частині, яка відповідає нормам чинного законодавства, що регулює їх діяльність.
ПРАВА АКЦІОНЕРІВ
Зрозуміло, що принципи корпоративного управління є досить різноплановими та торкаються майже всіх сфер діяльності корпорації чи товариства. Однак за будь-яких умов найбільш важливий принцип – забезпечення прав акціонерів. Саме товариство у всіх його організаційно-правових формах повинно забезпечувати захист прав, законних інтересів акціонерів та рівне ставлення до всіх акціонерів незалежно від того, чи є акціонер резидентом України, від кількості акцій, якими він володіє, та інших чинників.
Скажімо, для того щоб акціонери мали можливість ефективно реалізувати право на участь в управлінні товариством шляхом участі та голосування на загальних зборах, товариство має забезпечити дотримання таких прав акціонерів:
брати участь у вирішенні найважливіших питань діяльності товариства, зокрема, прийняття рішення про внесення змін до статуту, обрання членів ради та ревізійної комісії, додатковий випуск акцій, викуп товариством розміщених ним акцій, укладення значних правочинів, реорганізацію товариства та інші дії, які призводять до суттєвих корпоративних змін;
вчасно отримувати повідомлення про скликання загальних зборів, яке повинно містити інформацію про дату, час та місце проведення зборів, а також повний перелік питань порядку денного з обов'язковим зазначенням способу, за допомогою якого акціонери можуть ознайомитися з документами щодо порядку денного (оскільки час, місце проведення та процедура реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах товариства мають створювати сприятливі умови для участі акціонера у зборах, то, як правило, товариство повинно повідомляти акціонерів про скликання загальних зборів не пізніше як за 45 днів до їх проведення);
своєчасно та у зручний для акціонера спосіб ознайомитися з матеріалами, пов’язаними з порядком денним загальних зборів, та отримувати додаткову інформацію стосовно питань порядку денного від посадових осіб та інших уповноважених осіб товариства (можливість ознайомлення з такими документами у зручний спосіб означає, зокрема, такі варіації: ознайомлення у приміщенні товариства; надсилання на запит акціонера поштою, факсом, електронною поштою; розміщення у мережі Інтернет за адресою, що зазначається у повідомленні про скликання загальних зборів);
вносити пропозиції та вимагати їх включення до порядку денного загальних зборів за умови внесення такої пропозиції акціонером, який володіє необхідною кількістю голосів;
брати участь у загальних зборах особисто або через вільно обраного представника, причому голоси, подані на загальних зборах акціонерами та представниками акціонерів, мають однакову силу;
брати участь в обговоренні та голосуванні з питань порядку денного, причому процедура голосування на загальних зборах повинна забезпечувати прозорість та надійність підрахунку голосів.
І, нарешті, одним із найбільш важливих прав є право на отримання частини прибутку товариства у розмірі, пропорційному належній акціонерові кількості акцій, чого, на жаль, досить часто якраз і не відбувається. Не останню роль при цьому відіграють проблеми, які виникли при створенні вітчизняної моделі структури корпоративної власності.
ПРОБЛЕМИ СТРУКТУРИЗАЦІЇ КОРПОРАТИВНОЇ ВЛАСНОСТІ
Вітчизняний корпоративний сектор завжди характеризувався численними суперечностями у своєму розвитку. У теоретичній площині значення і вплив структури власності визначаються економічною та юридичною природою цінних паперів (акцій), а також структурною функцією, яку виконує статутний капітал товариства (переважно це стосується саме акціонерних товариств, які й є найбільш точним аналогом прозахідного терміна „корпорація”).
Питання структури акціонерної власності досить часто розглядається в контексті національних моделей корпоративного управління. Загальновідомо, що англосаксонська модель грутнується на переважному володінні акціями фізичними особами, тоді як у континентальній основними власниками є корпоративні інвестори і переважає так звана «оптова» структура власності на цінні папери. Дослідження, проведені відомим російським економістом Я.Міркіним, виявили жорстку залежність між структурою власності і параметрами ринку в країні. Приміром, перехід від розпорошеної структури капіталу до «оптової» викликає зміни таких параметрів: по-перше, знижується роль акцій в обслуговуванні економічних процесів; по-друге, зростає частка холдингових компаній з наявністю контролюючих власників; по-третє, посилюється борговий характер економіки з відповідним зростанням ринку корпоративних облігацій.
Характеризування ж сформованої в Україні структури акціонерної власності – досить складне завдання, позаяк існуюча система оприлюднення інформації не дозволяє чітко визначити власників акціонерних товариств. Суспільство користується якимись побічними фактами для того щоб визначити приналежність акціонерного товариства, а самі власники намагаються максимально сховати свої обличчя за різноманітними офшорними компаніями. Особливо відчутними стають такі проблеми при поводженні товариств на фондовому ринку.
Як зазначає Богдан Стеценко (газета „Цінні папери”), аналіз інформації про емісію акцій та облігацій 40 емітентів, опублікованої в офіційних виданнях ДКЦПФР, дозволяє дійти висновків щодо впливу структури капіталу на емісійну активність вітчизняних підприємств.
Передусім, більше половини емітентів мають кількість акціонерів, що перевищує 500, причому в 19 акціонерних товариствах їх понад 1 000. Таким чином, явно проявляється вплив приватизаційних процесів на структуру акціонерної власності. Наступне. У 29 із 40 емітентів присутній власник, котрий володіє більш ніж 25% акцій, а 13 акціонерних товариств мають крупного акціонера, який володіє понад 50% акцій і фактично повністю контролює їх діяльність. Отже, на фондовому ринку України наявні процеси концентрації та схильність контролюючих акціонерів до укрупнення належних їм пакетів, що однозначно свідчить про низький рівень корпоративного управління та захист прав дрібних акціонерів.
Концентрація ж триває доки найкрупніший власник (або група власників) не встановить повного контролю за діяльністю акціонерного товариства і за таких умов акції, що залишилися у міноритаріїв, не впливатимуть на управління та контроль.
Якщо ж поєднати пакети крупних власників, то картина набуде ще «яскравішого» вигляду: у 34 акціонерних товариствах крупні акціонери сконцентрували у своїх руках пакет, що перевищує 50% акцій, причому на 23 підприємствах він перевищує 75%. За таких умов стає зрозумілим слабкий розвиток організованого ринку цінних паперів, адже дослідження, проведені в Німеччині, довели, що зі зростанням концентрації акцій знижується їх ліквідність.
З іншого боку, аналіз даних щодо наявності акцій у власності членів виконавчого органу призводить до досить неоднозначних висновків. Майже у 75% акціонерних товариств власність менеджерів не перевищує 10% акцій, і лише два підприємства мають менеджерів-акціонерів із часткою більше 25%, що начебто дає підстави для перебільшування загрози конфліктів «менеджер – акціонер», але це тільки на перший погляд. Зазначимо, що ці дані дозволяють лише приблизно оцінити вплив управлінців на діяльність АТ, позаяк не дають уявлення про акції, що перебувають у власності членів спостережної ради, голови ревізійної комісії, не враховують непрямого володіння акціями.
Таким чином, якщо узагальнити отримані дані, то можна дійти висновку: сформована в Україні структура акціонерної власності поступово набуває рис континентальної моделі, наявність дрібних акціонерів-фізичних осіб обумовлюється сертифікатною приватизацією, але можна прогнозувати подальше скорочення їх кількості.
Розглядуване питання має, окрім суто економічного, і соціальний аспект. Більшість міноритаріїв отримали у власність акції під час сертифікатної приватизації, яка проходила під гаслами соціальної справедливості та рівноправ’я і передбачала рівну частку державної власності на кожного громадянина України. Оскільки державі не вдалося досягти подібної мети, то вона повинна взяти на себе зобов’язання щодо часткового виправлення ситуації. Для цього, наприклад, пропонується запровадження механізму обов’язкового викупу акцій, який дозволить фізичним особам отримати матеріальну винагороду за наявні у них цінні папери.
Однак недосконалість законодавчої бази, мабуть, ще довго не дозволить належним чином врегулювати всі нюанси та проблеми корпоративних відносин власності.
ОСОБЛИВОСТІ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОРПОРАТИВНОЇ ДІЯЛНОСТІ
Передумовою залучення інвестицій в акціонерні товариства є забезпечення належних умов для здійснення ними корпоративного контролю. Корпоративний контроль – це специфічна управлінська функція в корпорації, яка передбачає здійснення найоптимальнішим з погляду витрат ресурсів та досягнення очікуваних результатів шляхом відстеження відхилень та корекції управлінських рішень, що впливають на баланс інтересів учасників корпоративних взаємин, забезпечення ефективного зворотного зв`язку, тобто функції «діяльність корпорації-власник». У свою чергу, система корпоративного контролю має три основні складові, а саме: управлінську, економічну та правову.
До початку 2004р. загальні правила та умови діяльності акціонерних товариств регламентувалися Цивільним кодексом Української РСР (ст.ст.23-40) та основоположними актами з питань підприємницької діяльності, зокрема, законами України «Про підприємництво» і «Про підприємства в Україні», які з 1 січня 2004р. втратили чинність. Спеціальні же норми містилися в Законі України «Про господарські товариства», який урегульовував правила створення, діяльності, права і обов’язки учасників та засновників акціонерних товариств.
Прийняття ж спеціального Закону «Про акціонерні товариства» вже кілька років блокується, і проект цього Закону, внесений Кабміном, досі не розглянуто навіть в першому читанні. Хоча слід зазначити, що його прийняття в тому вигляді, в якому він на сьогодні перебуває на розгляді в парламенті, не може в повній мірі вирішити існуючі проблеми із забезпеченням захисту прав власників цінних паперів. Проте з 1 січня 2004р. в Україні діють три нормативних акти, якими регулюються правила створення та діяльності акціонерних товариств.
Так, у Господарському кодексі України загальним питанням створення підприємств присвячено ст.ст.62-72, а господарським товариствам – ст.ст.79-92. У Цивільному кодексі України загальним положенням про діяльність господарських товариств відведено ст.ст.113-118, а спеціальним нормам щодо акціонерних товариств – ст.ст.152-162. Також поширюється на акціонерні товариства і дія загальних норм про юридичних осіб, закріплена у ст.ст.80-112 ЦК України. Крім того, не втратив чинності Закон України «Про господарські товариства».
Однак сказати, що при цьому ми маємо чітку взаємодію цих актів, дуже важко. Так, законодавчі суперечності щодо регулювання статусу акціонерних товариств мають місце уже в загальних нормах, зокрема, які розкривають власне поняття господарського товариства. І хоча визначення акціонерного товариства загалом в усіх трьох нормативних актах дано більш-менш однаково, водночас, при визначенні його підвидів – закритого та відкритого акціонерних товариств – порядку їх створення і розповсюдження акцій законодавець припускається неточностей. Зокрема, ст.81 ГК України визначає, що акції ЗАТ розподіляються між засновниками або з-поміж заздалегідь визначеного кола осіб. Наразі Закон України «Про господарські товариства» не передбачає іншої можливості розподілу акцій ЗАТ як тільки між його засновниками. Натомість, дозволяючи розподіл акцій ЗАТ між іншими, крім засновників особами, ГК не визначив, ким саме, коли і яким чином (актом, рішенням тощо) має бути визначене коло цих осіб, за яким принципом і хто може до такого кола належати, що може стати причиною корпоративного конфлікту.
В цьому зв’язку особливого значення набувають результати роботи Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка оголосила 2005р. вирішальним щодо розв’язання проблеми неузгодженості чинного законодавства, яке регулює діяльність акціонерних товариств. Але близькість виборчих перегонів, мабуть, змінила ці плани. І жодна з проблем наразі так і не вирішена. Принаймні, ані Закон „Про акціонерні товариства”, ані нові положення про ЗАТ, ані інші нагальні зміни так і не побачили світ. А проблеми існують.
Так, ст.155 ЦК України передбачено, що якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов’язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку; якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації. Тобто законодавець встановлює обов’язкові підстави зменшення статутного фонду та ліквідації акціонерного товариства, однак, механізму реалізації цієї статті не закріплено спеціальними нормами в Законі України «Про господарські товариства», зокрема, положеннями про обов’язковість і періодичність встановлення вартості чистих активів, порядок підтвердження правильності визначення вартості чистих активів (наприклад, аудиторською перевіркою) тощо. Водночас, наявність на сьогодні такої можливості ліквідації АТ створює передумови для порушення прав акціонерів, особливо дрібних, а також прав держави як власника державних корпоративних прав, особливо у випадках, коли протягом року в АТ проводяться незаконні операції щодо відчуження його активів.
У свою чергу, ст.156 ЦК України встановлено, що АТ має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшити статутний капітал шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій. Водночас, Закон України «Про господарські товариства» дозволяє збільшення статутного фонду АТ також іншим способом – шляхом обміну облігацій на акції та надає можливість прийняття такого рішення (у разі збільшення статутного фонду не більш як на 1/3) правлінню товариства за умови, що таке передбачено статутом. І це у той час, як і ст.159 ЦК, і ст.49 Закону України «Про господарські товариства» питання зміни розміру статутного фонду віднесене до виключної компетенції вищого органу товариства, тобто не може передаватися на вирішення інших його органів. Позаяк до Закону України «Про господарські товариства» змін внесено так і не було, а ЦК України чи ГК України не забороняє обміну облігацій на акції, це дає можливість введення до акціонерів товариства власників облігацій, тобто збільшення статутного фонду і розмиття частки акцій інших акціонерів.
Допускають можливість недвозначного трактування й інші положення чинних нормативно-правових актів. Так, ЦК України передбачено можливість створення наглядової ради, а ГК України та Законом України «Про господарські товариства» – спостережної ради АТ. При цьому ЦК не містить обмежень щодо кола осіб, які можуть входити до цього органу, а Закон (ст.46) вказує, що останній створюється з числа акціонерів. Таким чином, до спостережної ради може бути введено осіб, які не є акціонерами. Крім того, ст.23 Закону України «Про господарські товариства» визначено коло осіб, які не можуть бути посадовими особами АТ, зокрема, входити до таких органів його управління, як спостережна рада.
Однак, мабуть, чи не найбільші розбіжності зазначених нормативних актів виявляються у тих статтях, якими врегульовано порядок припинення діяльності акціонерних товариств. Так, усі три нормативні акти сходяться у тому, що припинення діяльності юридичної особи, зокрема АТ, здійснюється шляхом його ліквідації або реорганізації. Водночас, згідно зі ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» юридична особа припиняється також за рішенням органу державної влади, прийнятим у випадках, передбачених законом. Слід зазначити, що Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» встановлює зовсім інший порядок, строки та зміст публікації повідомлення про прийняття рішення про припинення юридичної особи, ніж їх передбачено всіма трьома досліджуваними актами. При цьому в ГК України більшість норм запозичені саме із застарілих положень Закону України «Про господарські товариства».
Таким чином, можна дійти висновку, що чимало різночитань між Законом України «Про господарські товариства» та Господарським і Цивільним кодексами України негативно впливає на функціонування системи корпоративного контролю, не дозволяє забезпечити ефективний захист прав акціонерів. Саме тому подальші дослідження проблематики корпоративного управління загалом, та корпоративного контролю в акціонерних товариствах України зокрема, мають бути спрямовані на розробку пропозицій щодо вдосконалення чинного корпоративного законодавства, а саме: усунення ситуації, коли кілька нормативно-правових актів регулюють одні й ті ж самі правовідносини, зокрема, прописують загальні і спеціальні його норми.
Одним із головних чинників, який впливає на успішну діяльність товариства, є можливість його доступу до інвестиційних ресурсів. Водночас, товариство не може розраховувати на довіру інвесторів та надходження зовнішнього фінансування, якщо воно не вживає заходів щодо запровадження ефективного корпоративного управління, а саме: належного захисту прав інвесторів, надійних механізмів управління та контролю, відкритості та прозорості у своїй діяльності.
У широкому розумінні корпоративне управління розглядають як систему, за допомогою якої спрямовують та контролюють діяльність товариства. У рамках корпоративного управління визначається, яким чином інвестори здійснюють контроль за діяльністю менеджерів, а також яку відповідальність несуть менеджери перед інвесторами за результати діяльності товариства. Належна система корпоративного управління дозволяє інвесторам бути впевненими у тому, що керівництво товариства розумно використовує їх інвестиції для фінансово-господарської діяльності і, таким чином, збільшується вартість частки участі інвесторів в акціонерному капіталі товариства. Щоправда, належне корпоративне управління не обмежується винятково відносинами між інвесторами та менеджерами, а передбачає також урахування законних інтересів та активну співпрацю із заінтересованими особами, які мають легітимний інтерес у діяльності товариства (працівниками, споживачами, кредиторами, державою, громадськістю тощо). Це пов’язано з тим, що товариство не може існувати незалежно від суспільства, в якому воно функціонує, і кінцевий успіх його діяльності залежить від внеску всіх заінтересованих осіб. Тобто саме належний рівень корпоративного управління сприяє забезпеченню того, аби корпорація працювала на благо всього суспільства, допомагає підтримувати довіру інвесторів і залучати довгостроковий капітал.
За останні кілька років всі ці аспекти для України набули значної актуальності. Водночас, для країн Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), де вже проведено значну роботу щодо вдосконалення корпоративного права, це вже майже пройдений етап. Скажімо, недавні фінансові кризи в Азії та інших регіонах наочно продемонстрували державам всього світу, чому питання прозорості та підзвітності у корпоративному управлінні є такими важливими для забезпечення довіри інвесторів та ефективності національної економіки.
ПРИНЦИПИ УПРАВЛІННЯ
Тим часом, як стверджують експерти, і досі в світі немає єдиної моделі гарного корпоративного управління. Відмінності у правових системах, інституційних структурах та традиціях призводять до того, що в різних країнах практикуються різні підходи. Але всі моделі корпоративного управління об’єднує те, що в них першочергова увага надається інтересам акціонерів, які ввіряють корпорації власні інвестовані заощадження для розумного та ефективного використання. За міжнародними стандартами саме корпоративне управління визначає механізми, за допомогою яких формулюються цілі компанії, визначаються засоби їх досягнення та контролю за їхньою діяльністю. Тобто система корпоративного управління має створювати стимули для того, аби рада директорів та правління прагнули досягнення цілей, що відповідають інтересам компанії та акціонерів, а також має полегшувати ефективний моніторинг їхньої діяльності, тим самим підштовхуючи їх до ефективнішого використання ресурсів.
Наприклад, робота, проведена у країнах-членах ОЕСР, дозволила виявити деякі загальні елементи, що лежать в основі гідного корпоративного управління. Принципи побудовано на цих загальних елементах та сформульовано таким чином, аби охопити різні існуючі моделі. Звичайно ж, принципи не мають обов’язкового характеру і не мають на меті дати детальні рецепти щодо розробки національного законодавства. Їх завдання – окреслити загальні правила, орієнтири. Однак саме принципи корпоративного управління, розроблені країнами-членами ОЕСР, стали фундаментом для вітчизняної нормотворчості у цій галузі.
Зокрема, одним із перших документів такого плану став Указ Президента України „Про додаткові заходи щодо розвитку фондового ринку України” від 26 березня 2001р. №198/2001, яким на ДКЦПФР було покладено методологічне забезпечення запровадження та розвитку загальноприйнятих принципів корпоративного управління. А вже через рік (Указом Президента України від 21 березня 2002р. №280/2002) було визнано за необхідне подальше вдосконалення правових засад корпоративного управління в акціонерних товариствах, яке б забезпечило:
ефективний захист прав та законних інтересів акціонерів через:
забезпечення можливості представництва дрібних акціонерів у спостережній раді акціонерного товариства шляхом запровадження процедури кумулятивного голосування під час формування цієї ради;
установлення особливостей укладання товариством угод, які можуть суттєво вплинути на фінансовий стан товариства, а також недопущення укладання угод, що суперечать інтересам товариства;
урегулювання порядку придбання товариством власних акцій, зокрема, визначення випадків обов’язкового викупу товариством у акціонера належних йому акцій товариства за ринковими цінами;
забезпечення захисту прав акціонерів та кредиторів товариства в процесі реорганізації товариства;
запровадження обов’язкового повідомлення особою про намір придбати контрольний пакет акцій відповідного товариства та визначення порядку такого повідомлення;
установлення адміністративної відповідальності посадових осіб товариства за порушення прав акціонерів;
забезпечення участі акціонерів у процесі провадження справ про банкрутство товариства;
удосконалення процедури підготовки та проведення загальних зборів акціонерів;
удосконалення системи внутрішнього контролю з метою додержання інтересів акціонерів та товариства в процесі діяльності товариства;
запровадження системи моніторингу порушень прав акціонерів;
удосконалення системи надання, змісту та структури інформації про діяльність акціонерного товариства;
врегулювання відносин між органами управління акціонерного товариства з чітким визначенням компетенції кожного з них;
впровадження загальновизнаних цивілізованих, доброчесних норм ділових відносин у процесі здійснення корпоративного управління тощо.
Все це і стало передумовою того, що вже 11 грудня 2003р. рішенням ДКЦПФР були затверджені вітчизняні „Принципи корпоративного управління” (далі – Принципи). Власне так і мало бути, адже ще під час публічних обговорень проекту Принципів, які тривали протягом липня-жовтня 2003р. у всіх регіонах України за участю представників акціонерних товариств, професійних учасників фондового ринку, державних установ, науковців, громадськості, інших заінтересованих осіб, були висловлені численні пропозиції щодо документа та загальна підтримка необхідності його прийняття. У підготовці Принципів корпоративного управління також взяли участь члени Консультаційно-експертної ради Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку і Спеціальної робочої групи з питань корпоративного управління та прав акціонерів.
Слід зазначити, що Принципи є свого роду посібником, який дає відповіді на питання, як українським підприємствам подолати „кризу довіри” вітчизняних та іноземних інвесторів та як залучати фінансові ресурси на вітчизняному і на міжнародних фондових ринках. Документ містить у собі найкращі стандарти та правила, які домінують в усьому світі на фінансових ринках і дотримання яких є однією із необхідних умов залучення інвестицій. Адже зрозуміло, що питання корпоративного управління є важливими для всіх видів товариств, однак, найбільшу актуальність вони мають для підприємств, які відчувають гостру потребу у фінансових ресурсах.
Окрім того, Принципи корпоративного управління дають відповіді не тільки на питання, як мобілізувати капітал, але й яким чином здійснювати належний контроль за його ефективним використанням. Відповідь на це питання є ключовим завданням корпоративного управління і обумовлена проблемою, яка виникла внаслідок розмежування функцій власності та управління і необхідністю приділення належної уваги захисту прав інвесторів в умовах, коли одні особи володіють товариством, а інші ним управляють.
З огляду на це Принципи корпоративного управління адресовані, насамперед, тим українським підприємствам, яким потрібні інвестиції і які готові для їх залучення відповідати найвищим стандартам корпоративного управління. Потенційно – це відкриті акціонерні товариства, акції яких купуються та продаються на організованому фондовому ринку. Водночас, документ містить універсальні принципи та рекомендації щодо ефективного управління товариством. Тому його положення можуть застосовувати як акціонерні товариства, так й інші види товариств у частині, яка відповідає нормам чинного законодавства, що регулює їх діяльність.
ПРАВА АКЦІОНЕРІВ
Зрозуміло, що принципи корпоративного управління є досить різноплановими та торкаються майже всіх сфер діяльності корпорації чи товариства. Однак за будь-яких умов найбільш важливий принцип – забезпечення прав акціонерів. Саме товариство у всіх його організаційно-правових формах повинно забезпечувати захист прав, законних інтересів акціонерів та рівне ставлення до всіх акціонерів незалежно від того, чи є акціонер резидентом України, від кількості акцій, якими він володіє, та інших чинників.
Скажімо, для того щоб акціонери мали можливість ефективно реалізувати право на участь в управлінні товариством шляхом участі та голосування на загальних зборах, товариство має забезпечити дотримання таких прав акціонерів:
брати участь у вирішенні найважливіших питань діяльності товариства, зокрема, прийняття рішення про внесення змін до статуту, обрання членів ради та ревізійної комісії, додатковий випуск акцій, викуп товариством розміщених ним акцій, укладення значних правочинів, реорганізацію товариства та інші дії, які призводять до суттєвих корпоративних змін;
вчасно отримувати повідомлення про скликання загальних зборів, яке повинно містити інформацію про дату, час та місце проведення зборів, а також повний перелік питань порядку денного з обов'язковим зазначенням способу, за допомогою якого акціонери можуть ознайомитися з документами щодо порядку денного (оскільки час, місце проведення та процедура реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах товариства мають створювати сприятливі умови для участі акціонера у зборах, то, як правило, товариство повинно повідомляти акціонерів про скликання загальних зборів не пізніше як за 45 днів до їх проведення);
своєчасно та у зручний для акціонера спосіб ознайомитися з матеріалами, пов’язаними з порядком денним загальних зборів, та отримувати додаткову інформацію стосовно питань порядку денного від посадових осіб та інших уповноважених осіб товариства (можливість ознайомлення з такими документами у зручний спосіб означає, зокрема, такі варіації: ознайомлення у приміщенні товариства; надсилання на запит акціонера поштою, факсом, електронною поштою; розміщення у мережі Інтернет за адресою, що зазначається у повідомленні про скликання загальних зборів);
вносити пропозиції та вимагати їх включення до порядку денного загальних зборів за умови внесення такої пропозиції акціонером, який володіє необхідною кількістю голосів;
брати участь у загальних зборах особисто або через вільно обраного представника, причому голоси, подані на загальних зборах акціонерами та представниками акціонерів, мають однакову силу;
брати участь в обговоренні та голосуванні з питань порядку денного, причому процедура голосування на загальних зборах повинна забезпечувати прозорість та надійність підрахунку голосів.
І, нарешті, одним із найбільш важливих прав є право на отримання частини прибутку товариства у розмірі, пропорційному належній акціонерові кількості акцій, чого, на жаль, досить часто якраз і не відбувається. Не останню роль при цьому відіграють проблеми, які виникли при створенні вітчизняної моделі структури корпоративної власності.
ПРОБЛЕМИ СТРУКТУРИЗАЦІЇ КОРПОРАТИВНОЇ ВЛАСНОСТІ
Вітчизняний корпоративний сектор завжди характеризувався численними суперечностями у своєму розвитку. У теоретичній площині значення і вплив структури власності визначаються економічною та юридичною природою цінних паперів (акцій), а також структурною функцією, яку виконує статутний капітал товариства (переважно це стосується саме акціонерних товариств, які й є найбільш точним аналогом прозахідного терміна „корпорація”).
Питання структури акціонерної власності досить часто розглядається в контексті національних моделей корпоративного управління. Загальновідомо, що англосаксонська модель грутнується на переважному володінні акціями фізичними особами, тоді як у континентальній основними власниками є корпоративні інвестори і переважає так звана «оптова» структура власності на цінні папери. Дослідження, проведені відомим російським економістом Я.Міркіним, виявили жорстку залежність між структурою власності і параметрами ринку в країні. Приміром, перехід від розпорошеної структури капіталу до «оптової» викликає зміни таких параметрів: по-перше, знижується роль акцій в обслуговуванні економічних процесів; по-друге, зростає частка холдингових компаній з наявністю контролюючих власників; по-третє, посилюється борговий характер економіки з відповідним зростанням ринку корпоративних облігацій.
Характеризування ж сформованої в Україні структури акціонерної власності – досить складне завдання, позаяк існуюча система оприлюднення інформації не дозволяє чітко визначити власників акціонерних товариств. Суспільство користується якимись побічними фактами для того щоб визначити приналежність акціонерного товариства, а самі власники намагаються максимально сховати свої обличчя за різноманітними офшорними компаніями. Особливо відчутними стають такі проблеми при поводженні товариств на фондовому ринку.
Як зазначає Богдан Стеценко (газета „Цінні папери”), аналіз інформації про емісію акцій та облігацій 40 емітентів, опублікованої в офіційних виданнях ДКЦПФР, дозволяє дійти висновків щодо впливу структури капіталу на емісійну активність вітчизняних підприємств.
Передусім, більше половини емітентів мають кількість акціонерів, що перевищує 500, причому в 19 акціонерних товариствах їх понад 1 000. Таким чином, явно проявляється вплив приватизаційних процесів на структуру акціонерної власності. Наступне. У 29 із 40 емітентів присутній власник, котрий володіє більш ніж 25% акцій, а 13 акціонерних товариств мають крупного акціонера, який володіє понад 50% акцій і фактично повністю контролює їх діяльність. Отже, на фондовому ринку України наявні процеси концентрації та схильність контролюючих акціонерів до укрупнення належних їм пакетів, що однозначно свідчить про низький рівень корпоративного управління та захист прав дрібних акціонерів.
Концентрація ж триває доки найкрупніший власник (або група власників) не встановить повного контролю за діяльністю акціонерного товариства і за таких умов акції, що залишилися у міноритаріїв, не впливатимуть на управління та контроль.
Якщо ж поєднати пакети крупних власників, то картина набуде ще «яскравішого» вигляду: у 34 акціонерних товариствах крупні акціонери сконцентрували у своїх руках пакет, що перевищує 50% акцій, причому на 23 підприємствах він перевищує 75%. За таких умов стає зрозумілим слабкий розвиток організованого ринку цінних паперів, адже дослідження, проведені в Німеччині, довели, що зі зростанням концентрації акцій знижується їх ліквідність.
З іншого боку, аналіз даних щодо наявності акцій у власності членів виконавчого органу призводить до досить неоднозначних висновків. Майже у 75% акціонерних товариств власність менеджерів не перевищує 10% акцій, і лише два підприємства мають менеджерів-акціонерів із часткою більше 25%, що начебто дає підстави для перебільшування загрози конфліктів «менеджер – акціонер», але це тільки на перший погляд. Зазначимо, що ці дані дозволяють лише приблизно оцінити вплив управлінців на діяльність АТ, позаяк не дають уявлення про акції, що перебувають у власності членів спостережної ради, голови ревізійної комісії, не враховують непрямого володіння акціями.
Таким чином, якщо узагальнити отримані дані, то можна дійти висновку: сформована в Україні структура акціонерної власності поступово набуває рис континентальної моделі, наявність дрібних акціонерів-фізичних осіб обумовлюється сертифікатною приватизацією, але можна прогнозувати подальше скорочення їх кількості.
Розглядуване питання має, окрім суто економічного, і соціальний аспект. Більшість міноритаріїв отримали у власність акції під час сертифікатної приватизації, яка проходила під гаслами соціальної справедливості та рівноправ’я і передбачала рівну частку державної власності на кожного громадянина України. Оскільки державі не вдалося досягти подібної мети, то вона повинна взяти на себе зобов’язання щодо часткового виправлення ситуації. Для цього, наприклад, пропонується запровадження механізму обов’язкового викупу акцій, який дозволить фізичним особам отримати матеріальну винагороду за наявні у них цінні папери.
Однак недосконалість законодавчої бази, мабуть, ще довго не дозволить належним чином врегулювати всі нюанси та проблеми корпоративних відносин власності.
ОСОБЛИВОСТІ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОРПОРАТИВНОЇ ДІЯЛНОСТІ
Передумовою залучення інвестицій в акціонерні товариства є забезпечення належних умов для здійснення ними корпоративного контролю. Корпоративний контроль – це специфічна управлінська функція в корпорації, яка передбачає здійснення найоптимальнішим з погляду витрат ресурсів та досягнення очікуваних результатів шляхом відстеження відхилень та корекції управлінських рішень, що впливають на баланс інтересів учасників корпоративних взаємин, забезпечення ефективного зворотного зв`язку, тобто функції «діяльність корпорації-власник». У свою чергу, система корпоративного контролю має три основні складові, а саме: управлінську, економічну та правову.
До початку 2004р. загальні правила та умови діяльності акціонерних товариств регламентувалися Цивільним кодексом Української РСР (ст.ст.23-40) та основоположними актами з питань підприємницької діяльності, зокрема, законами України «Про підприємництво» і «Про підприємства в Україні», які з 1 січня 2004р. втратили чинність. Спеціальні же норми містилися в Законі України «Про господарські товариства», який урегульовував правила створення, діяльності, права і обов’язки учасників та засновників акціонерних товариств.
Прийняття ж спеціального Закону «Про акціонерні товариства» вже кілька років блокується, і проект цього Закону, внесений Кабміном, досі не розглянуто навіть в першому читанні. Хоча слід зазначити, що його прийняття в тому вигляді, в якому він на сьогодні перебуває на розгляді в парламенті, не може в повній мірі вирішити існуючі проблеми із забезпеченням захисту прав власників цінних паперів. Проте з 1 січня 2004р. в Україні діють три нормативних акти, якими регулюються правила створення та діяльності акціонерних товариств.
Так, у Господарському кодексі України загальним питанням створення підприємств присвячено ст.ст.62-72, а господарським товариствам – ст.ст.79-92. У Цивільному кодексі України загальним положенням про діяльність господарських товариств відведено ст.ст.113-118, а спеціальним нормам щодо акціонерних товариств – ст.ст.152-162. Також поширюється на акціонерні товариства і дія загальних норм про юридичних осіб, закріплена у ст.ст.80-112 ЦК України. Крім того, не втратив чинності Закон України «Про господарські товариства».
Однак сказати, що при цьому ми маємо чітку взаємодію цих актів, дуже важко. Так, законодавчі суперечності щодо регулювання статусу акціонерних товариств мають місце уже в загальних нормах, зокрема, які розкривають власне поняття господарського товариства. І хоча визначення акціонерного товариства загалом в усіх трьох нормативних актах дано більш-менш однаково, водночас, при визначенні його підвидів – закритого та відкритого акціонерних товариств – порядку їх створення і розповсюдження акцій законодавець припускається неточностей. Зокрема, ст.81 ГК України визначає, що акції ЗАТ розподіляються між засновниками або з-поміж заздалегідь визначеного кола осіб. Наразі Закон України «Про господарські товариства» не передбачає іншої можливості розподілу акцій ЗАТ як тільки між його засновниками. Натомість, дозволяючи розподіл акцій ЗАТ між іншими, крім засновників особами, ГК не визначив, ким саме, коли і яким чином (актом, рішенням тощо) має бути визначене коло цих осіб, за яким принципом і хто може до такого кола належати, що може стати причиною корпоративного конфлікту.
В цьому зв’язку особливого значення набувають результати роботи Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка оголосила 2005р. вирішальним щодо розв’язання проблеми неузгодженості чинного законодавства, яке регулює діяльність акціонерних товариств. Але близькість виборчих перегонів, мабуть, змінила ці плани. І жодна з проблем наразі так і не вирішена. Принаймні, ані Закон „Про акціонерні товариства”, ані нові положення про ЗАТ, ані інші нагальні зміни так і не побачили світ. А проблеми існують.
Так, ст.155 ЦК України передбачено, що якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов’язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку; якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації. Тобто законодавець встановлює обов’язкові підстави зменшення статутного фонду та ліквідації акціонерного товариства, однак, механізму реалізації цієї статті не закріплено спеціальними нормами в Законі України «Про господарські товариства», зокрема, положеннями про обов’язковість і періодичність встановлення вартості чистих активів, порядок підтвердження правильності визначення вартості чистих активів (наприклад, аудиторською перевіркою) тощо. Водночас, наявність на сьогодні такої можливості ліквідації АТ створює передумови для порушення прав акціонерів, особливо дрібних, а також прав держави як власника державних корпоративних прав, особливо у випадках, коли протягом року в АТ проводяться незаконні операції щодо відчуження його активів.
У свою чергу, ст.156 ЦК України встановлено, що АТ має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшити статутний капітал шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій. Водночас, Закон України «Про господарські товариства» дозволяє збільшення статутного фонду АТ також іншим способом – шляхом обміну облігацій на акції та надає можливість прийняття такого рішення (у разі збільшення статутного фонду не більш як на 1/3) правлінню товариства за умови, що таке передбачено статутом. І це у той час, як і ст.159 ЦК, і ст.49 Закону України «Про господарські товариства» питання зміни розміру статутного фонду віднесене до виключної компетенції вищого органу товариства, тобто не може передаватися на вирішення інших його органів. Позаяк до Закону України «Про господарські товариства» змін внесено так і не було, а ЦК України чи ГК України не забороняє обміну облігацій на акції, це дає можливість введення до акціонерів товариства власників облігацій, тобто збільшення статутного фонду і розмиття частки акцій інших акціонерів.
Допускають можливість недвозначного трактування й інші положення чинних нормативно-правових актів. Так, ЦК України передбачено можливість створення наглядової ради, а ГК України та Законом України «Про господарські товариства» – спостережної ради АТ. При цьому ЦК не містить обмежень щодо кола осіб, які можуть входити до цього органу, а Закон (ст.46) вказує, що останній створюється з числа акціонерів. Таким чином, до спостережної ради може бути введено осіб, які не є акціонерами. Крім того, ст.23 Закону України «Про господарські товариства» визначено коло осіб, які не можуть бути посадовими особами АТ, зокрема, входити до таких органів його управління, як спостережна рада.
Однак, мабуть, чи не найбільші розбіжності зазначених нормативних актів виявляються у тих статтях, якими врегульовано порядок припинення діяльності акціонерних товариств. Так, усі три нормативні акти сходяться у тому, що припинення діяльності юридичної особи, зокрема АТ, здійснюється шляхом його ліквідації або реорганізації. Водночас, згідно зі ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» юридична особа припиняється також за рішенням органу державної влади, прийнятим у випадках, передбачених законом. Слід зазначити, що Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» встановлює зовсім інший порядок, строки та зміст публікації повідомлення про прийняття рішення про припинення юридичної особи, ніж їх передбачено всіма трьома досліджуваними актами. При цьому в ГК України більшість норм запозичені саме із застарілих положень Закону України «Про господарські товариства».
Таким чином, можна дійти висновку, що чимало різночитань між Законом України «Про господарські товариства» та Господарським і Цивільним кодексами України негативно впливає на функціонування системи корпоративного контролю, не дозволяє забезпечити ефективний захист прав акціонерів. Саме тому подальші дослідження проблематики корпоративного управління загалом, та корпоративного контролю в акціонерних товариствах України зокрема, мають бути спрямовані на розробку пропозицій щодо вдосконалення чинного корпоративного законодавства, а саме: усунення ситуації, коли кілька нормативно-правових актів регулюють одні й ті ж самі правовідносини, зокрема, прописують загальні і спеціальні його норми.
